articulo cientifico

DIPLOMADO EN ANDRAGOGÍA

SECCION B

LIC. MARVIN MANOLO FERNANDO LUJAN BARRIENTOS

ARTÍCULO CIENTIFICO

LA CIENCIA DEL DERECHO NOTARIAL

Existe en la actualidad, un nutrido debate, respecto a la autonomía propia del Derecho Notarial, de esta manera se tienen dos posturas: una que argumenta que el Derecho notarial es una ciencia bien cimentada como rama del derecho, que ya ha abarcado muchas áreas tanto dentro del Derecho Publico como Privado, razón por la cual se constituye como un sistema de conocimientos en desarrollo, es decir una ciencia. Así se tienen teorías que respaldan la postura anterior entre estas las que se encuentran: La Teoría Francesa, La Alemana, La Italiana. Las teorías anteriormente mencionadas se enfocan en que el derecho notarial tiene autonomía científica, de esta manera afirman que el derecho notarial es una ciencia cuyo objetivo es dar vida jurídica a los actos y hechos del hombre.

El Derecho Notarial surge de una manera sólida, coadyuvando con el progreso del Derecho Privado, al respecto los civilistas franceses Colín y Capitant, afirman que éste es "una de las instituciones jurídicas más importantes de la vida económica de la mayoría de los países".

Se dice entonces pues que como ciencia el Derecho Notarial convierte a la aplicación de este derecho en un sistema notarial evolucionado y desarrollado.

Los partidarios de este sistema afirman no sin cierta arrogancia que el derecho notarial abarca la mayoría de esferas del Derecho tanto publico como privado.

Desde esta perspectiva se considera a la profesión de Notario como un grado académico, en algunos casos ya se le separa de la profesión de abogado, hablándose incluso de notarios especialistas en derecho Civil o Mercantil y últimamente Derecho de familia.

Se ha creado la noción de una carrera profesional, partiendo del estudio de un problema como lo es dar forma jurídica a los hechos y actos del hombre.

Lo anterior se ha ido produciendo históricamente a medida que la especulación jurídica, iniciada por las escuelas de glosadores y post-glosadores, mismas que elaboraron los conceptos científicos de un “Derecho Nuevo” como lo ha sido el Derecho Común o Intermedio con respecto al Derecho Romano y con cuyo aporte fue desarrollándose una doctrina coherente del instrumento público que prefigura y esclarece la función del Notario, término acuñado apartir de la función de "notar", siendo en sentido germánico medieval, quien redacta o pone por escrito algo con validez reconocida erga omnes.

En los años de vigencia de las culturas de la ciencia notarial en Bolonia y muy posteriores a ella se desarrolló a gran escala la doctrina cuya metodología expositiva insiste en los tres aspectos de la ciencia notarial: teórica, práctica y arte. Entre muchos autores, Vicent Gibert, definía a la teoría del arte de Notaría como la investigación que comprende la naturaleza de las personas, cosas y negocios que se manejan lícitamente por los hombres y se transmiten a la posteridad"; y define la práctica como "el acto o ejercicio correspondiente al designio de la teoría", y el arte "la que enseña como fundamento a redactar auténticamente los negocios legítimos de los hombres". Al igual que Ranieri di Perugia, el fundador de la Escuela Notarial de Bolonia, dos personalidades de la ciencia jurídico-notarial descuellan en Bolonia. Son ellos Rolandino y Salotiel.

Rolandino Pasaggieri, conocido también, como Rodolfo, fue sin duda alguna el maestro más eminente de la escuela de Bolinia; notario y político, quien influyó de manera grande en la política de su tiempo.

Se ha sostenido que la función notarial debe ser ejercida por profesionales del notariado conocedores no solamente de los lineamientos de redacción sino también del Derecho en sus distintas ramas, en los que se relaciona a la labor notarial. Resumiendo lo anterior, la teoría de la Ciencia del derecho Notarial se cimienta en las nociones de la metodología, filosofía y la lógica del derecho en cuanto al estudio de un problema: la juricidad de las relaciones humanas manifestadas por medios de hechos y actos. Partiendo de estas teorías se han sustentado criterios para el ejercicio de la función notarial denominada Latina, que si bien teóricamente es muy rica tiene el inconveniente de ser poco práctica, pragmática y tradicionalista, pesando como un contra el casuismo acentuado que comprende el validar cualquier acto por simple que sea tal y como lo sería autorizar un matrimonio, convirtiendo (por lo menos en Guatemala) dicho acto en una cadena de tramites y avisos que restan simpleza y celeridad al acto jurídico al cual se pretende dar vida. Pese a las circunstancias por inverosímil que parezca existe la denominada Universidad Notarial Argentina donde todas las carreras son de índole notarial o especializaciones sobre derecho notarial.

Al contrario de la postura anteriormente referida se presenta aquella que sostiene que el Derecho Notarial no alcanza la magnitud de una ciencia. De hecho no se considera un grado académico o una profesión completa, en algunos países como México incluso los notarios tienen patente (aunque en Mexico si es profesión).

De acuerdo a esta corriente el Derecho Notarial es una ramificación del Derecho Civil como la expresión más fuerte del derecho Privado. Respecto alas teorías argüidas sobre la autonomía del Derecho Notarial, se sostiene el criterio de que cada una de esas teorías no son más que sistematizaciones de los Códigos de cada país, y por lo mismo no se refieren a verdades universales aplicables a todos los sistemas jurídicos, pues no existe una unidad contextual en todo el mundo que las sustente. Así lo que para algunos teóricos deviene en una ciencia con canones casi existenciales, se considera al Derecho Notarial si mucho como un conjunto de normas que rige el actuar de los notarios, y se considera a los notarios simplemente como fededatarios públicos. De esta corriente se nutre el sistema notarial sajón que si no es tan científicamente “desarrollado” como el Latino, tampoco tiene necesidad de serlo debido a que al estar “subdesarrollado” desaparece en su aplicación el casuismo, y la formalidad. De acuerdo a esta postura el notario no es una persona experta en leyes, tampoco facciona los instrumentos públicos, únicamente se limita a firmarlos, de hecho en algunos bufetes norte americanos son las secretarias de los distintos bufetes quienes ejercen como notarios.

Siguiendo la postura “anti científica del derecho Notarial” por denominarla de alguna manera, se afirma que el derecho notarial no puede constituirse como una ciencia pues su uso sería eminentemente práctico de tal forma sería una ramificación del derecho privado concretamente el civil visto desde la perspectiva de que no es más que un conjunto de normas.

Después de enfocadas ambas posturas es pertinente hacer una reflexión lógica en lo siguiente:

Ciencia es un conjunto de conocimientos en desarrollo, lo que se concretiza por medio de la solución de un problema determinado por ciertos caracteres, por ejemplo; la física estudia las fuerzas y masas y la aplicación de estos conocimientos para la resolución de problemas concretos respecto a las fuerzas y masas. De igual manera es valedera la equivalencia que se puede hacer respecto al derecho Notarial. En efecto antes de poder decir si es una ciencia o no, sería importante poner en relieve que la ciencia en su definición engloba conocimientos sistemáticamente estructurados, así como principios y leyes generales. Ahora bien, si el derecho Notarial es o no ciencia autónoma separada del derecho es poco relevante en el sentido de que posee principios y leyes, mismos que no consideran sistemas notariales como el sajón.

Así se tiene que aunque los detractores de la teoría de la ciencia del derecho notarial sostienen que no puede hablarse de una ciencia debido a que no se puede medir y comprobar, puede anteponerse a este criterio la división de la ciencias en prácticas y abstractas, perteneciendo a esta última el Derecho Notarial y en su defecto el Derecho per sé.

En el marco de este debate entre el conocimiento científico y el práctico-empírico se encuentran los sistemas notariales donde están por una parte el denominado Sistema Latino y por otra el Sistema Sajón. Estos sistemas ponen en relieve la falta de unidad teórica de la cual adolece en algunas ramas el derecho al no existir una unidad contextual desde el punto de vista científico donde por ejemplo los sistemas de suma en la matemático son relativamente universales. Así se tiene que en países como Guatemala el notario es un título universitario que se otorga juntamente con el título de abogado, no así la licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, muy distinto es caso de los Estados Unidos donde no existe ni siquiera una uniformidad de sistemas notariales ya que por poner un ejemplo en el estado de Nueva York se utiliza el sistema sajón mientras que en el Estado de Louisiana y Puerto Rico se utiliza el sistema latino.

Partiendo de las dos posturas teóricas antes mencionadas una cosa es segura: sí existe una sistematización de conocimientos tanto de una postura como de otra, y de igual manera existe una sistematización de los ordenamientos jurídicos a esos sistemas de conocimientos en desarrollo ya sean científicos o no. Se es partidario de la postura de que es posible hablar de una Ciencia del derecho Notarial, y de conocimientos técnicos empíricos como en el caso de los notarios del sistema sajón.

Esos sistemas de conocimientos son la génesis de una ciencia que si en el caso de los detractores de la Ciencia del Derecho Notarial no esta desarrollada es susceptible de desarrollarse al ahondar en los conocimientos técnico-científicos que la componen.

Es difícil saber a quien culpar por esta división teórica del notariado: a los sistemas en si o a sus orígenes, posiblemente ambos son culpables, toda vez que los orígenes son las bases donde se han construido los sistemas de conocimientos y estos se han expresado ya como sistemas científicos o técnico empíricos. Evidentemente cuando los pueblos bárbaros fueron conquistados por los Romanos estos trajeron junto con su dominio fuertes cambios culturales como su derecho de avanzada basado en la escritura de donde se tiene que provincias subyugadas por el imperio romano como el caso de la península ibérica desarrollaron un Derecho Notarial científico tal y como hoy día se les conoce y mientras que las provincias que fueron conquistadas por los bárbaros como el caso de Britania heredaron la idiosincrasia y costumbres de esos pueblos a quienes al parecer no les importaba mucho el acervo cultural romano como la escritura y el ordenamiento jurídico, sino estrategias militares y su tecnología armamentista derivando de esta catarsis cultural únicamente la sistematización de los conocimientos de la cultura romana a sus propias costumbres tomando por ejemplo el avance de la codificación pero omitiendo el casuismo del sistema notarial latino, utilizando un sistema más practico y menos científico.

Aunque han existido propuestas serias de una unificación científica de criterios doctrinales, la polémica parece que no terminará y continuarán estos sistemas dispersados en los distintos sistemas jurídicos del mundo, tal y como si fuera una competencia entre dos grandes industrias tales como Pepsi-Cola y Coca-Cola, Sega y Nintendo, Sony y Microsoft-

Lo que es innegable es que en la actualidad existen elementos en ambas teorías como sistemas notariales, para poder cimentar una ciencia y de igual manera es válida la postura que indica que las diversas teorías que explican el derecho notarial y la función notarial no son sino sistematizaciones de las normas que rigen al país donde son producidas.

En Guatemala se ha acogido el sistema notarial latino y la creencia en la teoría científica, pero lamentablemente al parecer los legisladores han considerado ya sea por descuido o falta de conocimiento que los principios que fundamentan tal teoría son “verdades universales” de ahí que cuando alguna situación no se encuentra legislada en el ordenamiento jurídico guatemalteco de acuerdo a alguna de las teorías mencionadas o se producen las consabidas lagunas legales, nuestros juristas se rasguen las vestiduras achacando el defecto al subdesarrollado sistema notarial guatemalteco, cuyo sub-desarrollo es inexistente, se debe aclarar ya que el mal llamado sub desarrollo no es sino una falta de compatibilidad con del contexto notarial europeo con el guatemalteco, ya que debe tomarse en cuenta una vez más, (valga la redundancia) que dichas teorías son sistematizaciones de los ordenamientos jurídicos, españoles franceses e italianos a un conjunto de conocimientos aplicables de donde devienen dichas teorías, siendo en algunos casos muy diferentes contextualmente a la realidad guatemalteca.

Lo que se debería realizar son profundos estudios sobre las leyes guatemaltecas y en base a estos crear una nueva sistemática notarial.